Welke bescherming biedt de arbowet aan de freelancer, Pauline Beran, Zichtlijnen 112, mei 2007

Welke bescherming biedt de arbowet aan de freelancer Vrij en kwetsbaar (2)

In Zichtlijnen 108 hebben we het grote verschil tussen freelancer en werknemer besproken. Een freelancer die slachtoffer is van een beroepsziekte of van een ongeval tijdens het werk, wordt niet beschermd door wettelijke bepalingen. Een freelancer die schade veroorzaakt tijdens het werk kan daarvoor in principe aansprakelijk worden gesteld. Bij een werknemer ligt dat heel anders. Die moet het wel erg bont maken wil hij géén schadevergoeding krijgen als hij slachtoffer is van een beroepsongeval of beroepsziekte, of wil hij de verplichting krijgen om door hem veroorzaakte schade zelf te vergoeden. De werknemer moet dan ‘met opzet of bewust roekeloos’ hebben gehandeld en de Hoge Raad heeft al vele, vele malen vastgesteld dat routinematig handelen, schuld of slordigheid daar niet onder vallen.
De freelancer, die met een opdrachtovereenkomst werkt, geniet deze bescherming niet. Routinematig handelen, schuld of slordigheid kunnen hem juist duur komen te staan. Een verstandige freelancer anticipeert daarop door zich voor deze risico’s te verzekeren, zowel voor schade aan zichzelf (inkomen en andere schade) als aan derden. Samenvattend: wat de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (deel arbeidsovereenkomst), de WIA en de WW voor de werknemer opleveren, dat moet de freelancer via onder meer verzekeringen zelf regelen en betalen. Waarbij aangetekend kan worden dat hij zijn aansprakelijkheid voor schade aan derden een heel eind kan beperken met algemene voorwaarden.
In dit vervolgartikel staan we stil bij de vraag welke bescherming de Arbowet in juridische zin, direct of indirect, biedt aan de zelfstandige. Voor alle duidelijkheid: dit artikel gaat dus niet over de hinder die zelfstandigen in hun praktijk ondervinden van arboregels en arbeidstijden! Gezien door de ogen van veel zelfstandige ontwerpers zijn werknemers uitstekend beschermd. Ontwerpers voelen zich zelfs vaak de ongevraagde ‘dienaar’ van de werknemer: draaien zij niet op voor al die beschermende regels voor de werknemer? Hun ontwerpen moeten door al die regels aan veel méér voorwaarden voldoen, terwijl ze in de opvoeringsfase in veel minder tijd opgebouwd, omgebouwd en afgebroken moeten worden! Dat onderwerp zal in Zichtlijnen zeker nog eens aan de orde komen, want de samenwerking tussen werknemers, ontwerpers en andere freelancers zal alleen maar toenemen. Maar de vraag waarover we het nu willen hebben is: biedt de Arbowet ook bescherming aan de zelfstandige?

Ruimer begrip van werknemer
Ten eerste omschrijft de Arbowet het begrip werknemer veel ruimer dan de wetgeving over zaken als arbeidsovereenkomst, werkloosheid of arbeidsongeschiktheid dat doet. De Arbowet breidt het begrip werknemer namelijk uit tot allen die onder gezag van een ander werken. Gezag houdt in dat je moet doen wat de ander zegt. Oftewel: dat de ander mag bepalen wat, hoe of waar je je werk dient te verrichten. Of hij van die bevoegdheid gebruik maakt doet niet ter zake. Dat hij de bevoegdheid heeft, daar gaat het om. Dat betekent dat zodra de zelfstandige rond het podium werk verricht, hij onder gezag van de producent of het gezelschap zal staan waarvoor hij werkt en dat hem, bijvoorbeeld voor een proefbouw, naar een theater stuurt.

Deze bepaling heeft tot gevolg dat ontwerpers en andere freelancers door de Arbowet beschermd worden als waren zij werknemers, zodra zij voor de uitvoering van hun opdracht in een theater of in een repetitiestudio moeten zijn van de opdrachtgever. Wat ze uitvogelen in hun eigen ruimte valt hier buiten. Dit geldt natuurlijk ook voor uitvoerend kunstenaars (zangers, dansers, musici) die als zelfstandige werkzaam zijn en niet op basis van een arbeidsovereenkomst.
Deze bepaling wordt verder versterkt door de verplichting van samenwerkende werkgevers om doeltreffend samen te werken bij het voorkómen van gevaren voor de veiligheid en gezondheid van werknemers. Hieronder vallen dus ook de freelancers voor zover de uitvoering van hun opdracht plaatsvindt op locaties waar zij op verzoek van hun opdrachtgever moeten zijn.

Voorkómen van gevaar voor derden
Ten tweede biedt de Arbowet bescherming aan derden voor wie direct of indirect gevaar kan ontstaan. Dat staat in artikel 10 Arbowet:
1. Indien bij of in rechtstreeks verband met de arbeid die de werkgever door zijn werknemers doet verrichten in een bedrijf of een inrichting of in de onmiddellijke omgeving daarvan gevaar kan ontstaan voor de veiligheid of de gezondheid van andere personen dan die werknemers, neemt de werkgever doeltreffende maatregelen ter voorkoming van dat gevaar.
2.  Het niet naleven van het eerste lid is een overtreding.
Onder deze bepaling vallen al diegenen die een theater of gezelschap bezoeken, dus naast publiek en andere bezoekers ook de freelancers die mogelijk niet onder het gezag werken maar die wel risico lopen. Ook deze bepaling vraagt het een en ander van samenwerkende werkgevers.

Voorbeeld
Stel een ontwerper krijgt een ongeval in een theater tijdens de proefbouw. Een werknemer met een ‘echte’ arbeidsovereenkomst staat wat betreft schadevergoeding sterk, tenzij er sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid van zijn kant. En de ontwerper? Door de uitbreiding van het werknemersbegrip in de Arbowet is zijn positie waarschijnlijk niet fundamenteel anders meer dan die van de ‘echte’ werknemer. Een ongeval duidt immers op onvoldoende veiligheidsmaatregelen. De verzekeringsmaatschappij van de opdrachtgever zal wellicht stellen dat er sprake was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, van eigen schuld, slordigheid, routine van de zelfstandige. Maar hoogstwaarschijnlijk gaan deze stellingen niet op want het was nu juist de arboplicht van de opdrachtgever/werkgever om gevaren voor de veiligheid en gezondheid van zowel echte werknemers, als zogenaamde arbo-werknemers (opdrachtnemers)  als derden te beschermen. En omdat het hier mensen betreft en geen machines, is het aan de werkgever om op slordigheid, routine en dergelijke te anticiperen.
Daarbij is het goed voorstelbaar dat, wanneer deze zaken bij een rechter uitgediscussieerd zouden worden, de rechter ook ten aanzien van de zelfstandige de bewijslast gaat omkeren op dezelfde manier als bij ‘echte’ werknemers. Een werknemer hoeft namelijk alleen maar te stellen dat er een ongeval heeft plaatsgevonden tijdens het werk en dat daardoor schade is geleden. Dan is de werkgever aan zet. Die moet bewijzen dat hij voldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen. Of dat de ‘echte’ werknemer opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld. Dat wordt bewijsrisico genoemd, dat vaak de uitslag van een juridisch conflict bepaalt. En ook daarom staan werknemers juridisch relatief sterk bij schade wegens bedrijfsongeval of beroepsziekte.
Als de bewijslast bij de zelfstandige daarentegen niet zou worden verlegd naar de werkgever/opdrachtgever, dan zal de zelfstandige het verzaken van de arboverplichtingen aannemelijk moeten maken. Iets moeilijker, maar ook bepaald niet onmogelijk.

Arboplichten van de zelfstandige
Zodra de Arbowet de zelfstandige gelijk stelt met een werknemer (gezag), heeft hij uiteraard voor wat betreft de veiligheid dezelfde plichten als de werknemer. Die kunnen we vinden in artikel 11 Arbowet. Dat rept over:
• het in acht nemen van de nodige zorgvuldigheid en voorzichtigheid;
• het op een juiste wijze gebruik maken van arbeidsmiddelen, gevaarlijke stoffen en persoonlijke beschermingsmiddelen, alsmede het intact laten van aangebrachte beveiligingen;
• het meewerken aan voorlichting en onderricht;
• het melden van opgemerkte gevaren aan de leiding.
Juridisch kan de opdrachtgever zich bij nalatigheid van zijn arbo-werknemer   verweren tegen een claim van die arbo-werknemer. Stellende: gij, zelfstandige, hebt zich niet  gehouden aan uw verplichtingen van artikel 11 Arbowet, die u diende na te leven toen u op mijn verzoek in het theater bij een proefbouw aanwezig was.
Maar dit betekent niet dat de verplichtingen van de werkgever om risico’s te voorkomen ineens zouden verdampen zodra de zelfstandige werkende onder gezag zich niet heeft gehouden aan de arboverplichting. De opdrachtgever dient immers te anticiperen op de menselijke kanten van zijn opdrachtnemer...

Bestuurlijke boete
Zou een zelfstandige een boete  van de Arbeidsinspectie riskeren als hij onder gezag werkt en zich overduidelijk niet aan verplichtingen van artikel 11 heeft gehouden? Formeel wel. Maar in de praktijk zal een Arbeidsinspectie zich toch altijd eerst tot de opdrachtgever/werkgever wenden om te bezien hoe expliciet deze de opdrachtnemer onder gezag heeft gewezen op zijn verplichtingen.

VAR-verwarring
Hoe zit het nu met de VAR (Verklaring Arbeidsrelatie, die door de Belastingdienst wordt afgegeven) aan de ene kant en het gezag aan de andere kant bij de Arbowet, waardoor de opdrachtnemer onder die wet valt? Vele freelancers werken met een VAR, en/of hebben een BV om hun professionele activiteiten heen. Dan zijn ze toch erkend freelancer en werken ze toch juist niet onder gezag? Is de VAR een bewijs van ‘echt’ freelancerschap? Of toch niet?
Het antwoord is simpel: het is niet of of, maar èn èn. De VAR zegt eigenlijk tegen de opdrachtgever dat hij niet bevreesd hoeft te zijn dat zijn opdrachtnemer zich opeens juridisch gezien als werknemer gaat opstellen. Waarmee de werknemer in plaats van honorarium salaris gaat vorderen, doorbetaling bij ziekte, vakantietoeslag. En waarmee de juridisch onechte opdrachtnemer een WW-uitkering zou kunnen gaan aanvragen. En waarmee, last but not least, de belastingdienst en het UWV loonbelasting en premies bij de opdrachtgever zouden kunnen gaan innen, een en ander mogelijk ook met een aantal jaren terugwerkende kracht. De Verklaring Arbeidsrelatie zegt: deze persoon wordt door ons, belastingdienst, aangemerkt als iemand die voldoende bewijs heeft geleverd dat hij een eigen praktijk heeft, en dus hetzij winst uit onderneming of inkomsten uit overige (freelance) werkzaamheden heeft. Als u, opdrachtgever, deze man of vrouw een opdrachtovereenkomst aanbiedt, dan zult u van ons, belastingdienst en UWV, geen last krijgen. Ook dit met de nodige mitsen en maren, maar dat voert hier te ver.
VAR of geen VAR, een opdrachtnemer kan heel wel op locaties moeten werken waar anderen bepalen hoe en waar en wanneer hij daar mag of moet zijn. En dat is dan de Arbo: gezag. Dat betreft de zorg voor veiligheid, ook die van de freelancer. Samengevat: VAR gaat over loonheffing en vrijwaart de opdrachtgever tegen claims van met name de belastingdienst, arbo gaat over veiligheid en de verplichtingen van de opdrachtgever op dat gebied.

Terug